模仿自由作为一种观念是危险的...

尽管在商业环境中模仿是一个敏感的动作，而模仿自由作为一种观念更是近乎危险的，但是，绝对拒绝模仿及其自由既是不现实的也是不理性的，因为它无异于倒洗澡水时把孩子一起倒掉了。

一、含义

模仿一词的内涵是十分丰富的，它包含了对任何在先成果的程度差别巨大的学习与利用。从百分之百的拷贝，到仅仅只是基于某种启示而完成的新成果，都可以认为是模仿。［当然，若是新成果中已经看不到了任何在先成果的元素，则没有模仿可言。问题在于，若在先成果“发出”的暗示哪怕以非常微弱的数量传承到了新成果中，并且能被辨识出来，那么，在这个十分有限的量上，模仿便成立了。］

1.狭义的模仿

正因为模仿的含义非常丰富，所以在不同的场合下，模仿可能被替换成其他词语出现，例如学习、借鉴、抄袭、剽窃、复制、拷贝、盗版、山寨等等。［正是后一个例子，即新近才出现的语词“山寨”，尤其表明了模仿的复杂性与生命力。］为了讨论的方便，笔者在本文中将其含义严格限定为：对他人精神成果的实质性相似的仿制。当然，这个意义上的模仿也涵盖了完全相同的拷贝。

2.模仿自由

模仿自由即行为人得自主地进行上述模仿的自由。自由，在本质上即是权利。不仅如此，它是权利的一种更为强烈的表达式，因为它提示着与基本法的某种渊源关系。

在讨论模仿自由时，有必要排除以下情形：其一，模仿行为直接、明确地触犯了他人的知识产权或者其他关联的民事权利者。在此种情形下，侵权确凿无疑，因而不可能有什么行为自由的余地。其二，模仿对象完全处于公共领域，因而一点也没有触及他人私权者。在此场合，行为人依法自行其是，与任何他人的私权都没有关联，因而不需要以模仿自由作为抗辩理由。

可见，本文所理解的模仿自由适用于法律的灰色地带，即具体规则待定之处。在那里当事人有机会发挥自己的想象力，参与博弈，追求自身利益最大化，并准备接受司法的最终裁判，承担可能的法律风险。由于法律是通过语言抽象表达出来的规则，因而其模糊性在所难免；另外，由于精神成果本身的无形特性，使得其特定化——也就是边界的定义相比于有体物而言要困难得多，所以，法律的灰色地带总是与精神成果的保护制度（知识产权法）如影随形。

不仅如此，这样一个灰色地带本身也是一个动荡的区间。这是因为，一方面，随着法律实践的发展，规范体系越来越繁杂、细致，因而减少了不确定性；另一方面，由于技术的持续进步、经济的不断繁荣，新的商业模式涌现又会带来新的不确定性。

总之，这样一个灰色地带近乎永恒的存在与变动，正是模仿自由永不缺乏用武之地的原因。

3. 模仿自由原则

模仿自由并非一种理论假设，相反，它是现行法律信奉和确立的一条基本规则。

作为一项法律原则，模仿自由就成为了法律的一项重要制度，获得了超越具体规定的优势。它将影响着对具体条文的解释，影响司法者在个案中的价值判断。

作为一项法律原则，模仿自由会被落实到各相关的部门法律之中。当然，各部门法的价值体系既相通融，又会有不同的重心。比如，知识产权法侧重于确立精神成果私权制度［《与贸易有关的知识产权协定》序言］，故模仿自由原则在其中必然很难获得价值优势地位。相反，竞争法重在维护自由的商业竞争秩序，因而模仿自由原则在其中就可能占据着更重要的位置。可以肯定的是，任何一部法律都是一个相对独立的、多元的、平衡的价值体系，它们共同拼接出了法律整体的价值蓝图。在其中，模仿自由即便不是核心的素材，也是不可或缺的。

二、价值

泛泛而论的话，可以说，模仿是文化传承的基本方法，人类文明史就是一部关于模仿的技术或者艺术的历史。模仿是任何个人与生俱来的本能，也是全人类的行为习惯。时至今日，模仿仍然是社会得以正常运转的关键机制。

就本文严格限定的模仿及其自由而言，其价值也是多重的，归纳起来，主要有如下几点：

1.捍卫公共领域。模仿自由的存在可以适当地扫除人们的一种思维阴影，即在讨论精神成果保护时，即便是进入了灰色地带，仍然顺着保护既有私权权利人的思路盲目地滑行下去，从而导致了过度的保护，牺牲了公共利益。无疑，模仿者对自己行为正当性的辩护，能有效地阻却这种倾向。

2.推动可持续的创新。就模仿者而言，模仿的过程必然是认识、接受最新成果的过程。事实表明，这个过程通常会伴随着消化与发展，从而成为其自己进步的台阶。对被模仿者而言，被模仿的压力至少在某种程度上推动着他前进，即为了保持领先地位必须永无止境地进行创造。

3.保障自由竞争。模仿自由为市场参与者预留了一个关键的活动领地，使其（即便是后来者也）能够投身竞争，提供替代产品和服务，接受消费者及其他用户的挑选，为市场的繁荣助力。正是在这个意义上，模仿自由成为了经营者的核心竞争武器之一——与其创造力一样重要。

当然，有必要进一步澄清，这里所说的竞争就是商业经营者在一定条件下利用他人成果从事的竞争活动。还值得一提的是，在商业生态圈中，模仿者和被模仿者的标签从来都不是恒定的。相反，今天的被模仿者就是昨天的模仿者……

三、依据

毫无疑问，需要在现行法律中找到肯定模仿自由的规定，才能确立其作为法律原则的地位。但事实却是，法律中并没有明文规定直接宣称，“经营者享有模仿他人成果的自由。”既然如此，我们只能退而求其次，到有关的规定中去探寻出关于默认模仿自由的间接叙述。

1.宪法

1993年宪法修正案第7条规定：“国家实行社会主义市场经济。”市场经济的两大基础是保护私权和保证市场参与者的行动自由。在随后四分之一的世纪里，中国的法律实践就是围绕着保护私权和捍卫自由展开的。中国经济发展取得的卓越成就证明，在处理此二者的平衡关系上，“摸着石头过河”的探索是成功的。

市场经济就是自由竞争的经济，自由竞争意味着在尊重他人私权的同时最大限度地发展自己——包括利用各种内外部资源来促进自己的事业。自由竞争意味着，在各个领域普遍存在的模仿现象在经济生活中也应该得到最起码的容忍。

在这里，有必要关注“市场经济”之前，常常被忽略了的限定语“社会主义”一词。社会主义表明，国家致力于使全民分享到经济进步的果实，因此，私权保护并不是最终的目的，而是建设“富强、民主、文明”国家（宪法修正案第3条）的桥梁。正因此，一个逻辑上的必然结论是，国家在建立、完善知识产权保护的同时，认可最低限度的模仿自由，以防止提供了对前者超过必要程度从而不利于实现最终目标的保护。

2.反垄断法

现行反垄断法强调，市场是“开放的”体系（第4条），反垄断的目的之一在于“维护消费者利益，促进技术进步”（第1条、第7条第1款）。而垄断行为之一即为滥用“市场支配地位”，也就是“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”（第17条第2款）。在认定经营者是否具备市场支配地位时，要考虑其“技术条件”等因素（第18条）。

不难理解，受到知识产权法保护的技术成果即是能给经营者带来市场支配地位的“技术条件”之一。正因此，该法第55条后半句明文规定，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这些规定为解释模仿自由原则提供了坚实的基础。

3.反不正当竞争法

现行反不正当竞争法第2条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循……商业道德。”商业道德是商人公认的行为规范，其内容同样非常丰富，而核心要求无疑包含尊重他人的精神成果；但同时，它也不会完全杜绝自由模仿，因为那必然导致对市场生命力的窒息，从而违反了商业的本意。

该法第6条集中规范了商业模仿行为，涉及到各种商业标识和外观。值得注意的是，在此条中，立法者并没有简单地禁止一切模仿行为，而是具体规定了若干属于不正当竞争的模仿行为构成条件。［该条最后一项“其他行为”，也以导致误认为条件。］

至于商业秘密的规则，即第9条，也严格地规定了保护条件。该条没有提到逆向工程——通过解剖他人产品来获取其中隐藏的技术诀窍，仿制竞争产品的过程，但通说认为这种行为是正当的。

当然，有人可能会质疑，上述法律各项原则和规则字面上是很清楚了的，为什么还要引申出字面下的，所谓的模仿自由原则呢？能作这样的引申吗？对此，笔者认为，上述有关模仿自由原则的价值的分析已经回答了前一个问题。至于后者，更多的是一个法律思维问题，即无论是原则性条文还是具体的规则，都允许并且必须解释才能完整地展示其本质，从而更好地加以适用。在解释法律的过程中，将各部法典中的关联内容结合起来，便能解析出立法者考虑到了，但尚未明确表达出来的制度，包括基本的原则。换而言之，立法者在做了大量的法典化工作之后，也仍然没有穷尽对所有规则和原则的叙说。

所以，我们有理由认为，模仿自由是没有经由立法者之口直接表达出来的原则。有如立法者也没有说过，自然人有呼吸（新鲜）空气的自由，但我们的的确确（通过法律的其他明文规定）拥抱着、享用着呼吸自由原则一样。

（本文为国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（17ZDA139）成果，完成于2018年11月15日，原载《中国专利与商标》2019年第1期。）